Direitos dos Trabalhadores:Contribuição patronal sobre a folha de salários do trabalhador avulso é de 15% e não 20%!

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Este espaço tem o objetivo ser um instrumento de divulgação de conquistas da classe operária e esclarecimento dos trabalhadores sobre os seus direitos e formas de fazer com que eles sejam respeitados. 

Postado por Marcelo Silva 

É com muita honra que publicamos Parecer Jurídico elaborado pelo ilustre advogado Thiago Henrique Fedri Viana, colega que nos brinda com a sua sabedoria esclarecendo mais um dos benefícios que as tomadoras de serviços tem em contratar com os sindicatos da movimentação de mercadorias em geral na intermediação do trabalho avulso.

Parecer Jurídico

Consulta-nos a FETRAMESP sobre a inconstitucionalidade da incidência da contribuição social patronal de 20% sobre a folha de salários do trabalhador avulso, nos termos do Artigo 195, I, “a”, da Constituição Federal.

O Artigo 195, I da Constituição Federal, em sua redação originária, estabelecia:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

“I – dos empregadores, incidindo sobre a folha de salários, o faturamento e o

lucro;”

Com base nisso, a Confederação Nacional do Transporte (CNT) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.153-7 requerendo a declaração de inconstitucionalidade material dos Artigos 3º, I da Lei nº 7.787/89 e 22, I da Lei nº 8.212/91, no que se relaciona à contribuição social patronal de 20% sobre a folha de salários dos trabalhadores avulsos.

O Excelso Supremo Tribunal Federal deferiu o pedido de liminar e, com isso, suspendeu a eficácia do termo “AVULSOS” do Artigo 22, I da Lei nº 8.212/91:

“POR MAIORIA DE VOTOS, O TRIBUNAL DEFERIU O PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR PARA SUSPENDER, ATÉ A DECISÃO FINAL DA AÇÃO, A EFICÁCIA DO VOCÁBULO "AVULSOS", CONTIDO NO INCISO I DO ART. 22 DA LEI Nº 8.212, DE 27.7.91, VENCIDOS OS MINS. ILMAR GALVÃO E CARLOS VELLOSO, QUE INDEFERIAM A MEDIDA LIMINAR. VOTOU O PRESIDENTE. PLENÁRIO,

11.11.94.”

A aludida ação foi julgada prejudicada pelo C. STF, tendo-se em vista que a Lei Complementar nº 86/96 revogou tacitamente o disposto no Artigo 22, I da Lei nº 8.212/91:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - REVOGAÇÃO DO ATO NORMATIVO - PREJUIZO. Uma vez revogado o ato normativo atacado mediante ação direta de inconstitucionalidade tem-se o prejuízo do pedido nela formulado.

O disposto no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212/96, no que prevista a incidência da contribuição social sobre o que pago a avulsos, foi revogado pela Lei Complementar nº 84, de 18 de janeiro de 1996.

(ADI 1153, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/1996, DJ 24-05-1996 PP-17412 EMENT VOL-01829-01 PP-00049)”

Verifique-se que o Artigo 1º, inc. I, da Lei Complementar nº 84/96 estabelece que a contribuição social sobre a folha de salários dos trabalhadores avulsos é de 15%, ao invés de 20%:

“Art. 1º Para a manutenção da Seguridade Social, ficam instituídas as seguintes contribuições sociais:

“I - a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, no valor de quinze por cento do total das remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem, sem vínculo empregatício, os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas; e”

Em sede de recurso extraordinário, o STF decidiu:

“Contribuição social. Argüição de inconstitucionalidade, no inciso I do artigo 3. Da Lei 7.787/89, da expressão "avulsos, autonomos e administradores". Procedencia. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 166.772, declarou a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 3. da Lei 7.787/89, quanto aos termos "autonomos e administradores", porque não estavam em causa os avulsos. A estes, porem, se aplica a mesma fundamentação que levou a essa declaração de inconstitucionalidade, uma vez que a relação jurídica mantida entre a empresa e eles não resulta de contrato de trabalho, não sendo aquela, portanto, sua empregadora, o que afasta o seu enquadramento no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, e, consequentemente, impõe, para a criação de contribuição social a essa categoria, a observancia do disposto no par. 4. Desse dispositivo, ou seja, que ela se faça por lei complementar e não - como ocorreu - por lei ordinaria. Recurso extraordinário conhecido e provido, declarando-se a inconstitucionalidade dos termos "avulsos, autonomos e administradores" contidos no inciso I do artigo 3. da Lei 7.787/89. (RE 177296, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/1994, DJ 09-12-1994 PP-34109 EMENT VOL-01770-08 PP-01615)”

“Recurso Extraordinário. Contribuição Social. Folha de salários. Constituição, art. 195, I. Lei Nº 7787/1989, art. 3º, I. Retribuição paga a administradores, trabalhadores autônomos e avulsos. 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos RREE 166.772-9-RS e 172.296-4-RS, a 12.5.1994 e 15.9.1994, respectivamente, declarou a inconstitucionalidade das expressões "autônomos, administradores e avulsos" constantes do inciso I, do art. 3º, da Lei nº 7787/1989. 3. Não se compreendem no art. 195, I, da Constituição, quando  se refere a "folha de salários", as retribuições pagas aos que não se encontram em situação de "empregados", "stricto sensu", relativamente aos "empregadores", previstos na norma constitucional. Distinção entre as fontes de custeio da seguridade social dos incisos I e II do art. 195, da Constituição. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 193467, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em 01/09/1995, DJ 27-10-1995 PP-36357 EMENT VOL-01806-07 PP-01302)”

Em seguida, a emenda constitucional nº 20/98 alterou a redação do Artigo 195, I da CF, a fim de tributar a relação de trabalho avulso com a contribuição sobre a folha de salários:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

“I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) “a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)” No entanto, as decisões recentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça são unânimes e uniformes no sentido de ratificar que a contribuição social patronal de 20% sobre a folha de salários dos trabalhadores avulsos é inconstitucional (19.06.2007):

"CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO. EFEITO EX TUNC NÃO RECEPÇÃO DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR À CF/88. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. LIMITE. REPERCUSSÃO ECONÔMICA. PROVA NEGATIVA. EFEITO IMEDIATO DO ART. 66, DA LEI N. 8.383/91. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. 1. O art. 3°, inc. I, da Lei n. 7.787/89 (expressão 'a utônomos, administradores e avulsos') teve o vício declarado 'inter partes', pelo E. Supremo Tribunal Federal, em sede do RE n. 166. 772-9-RS, cujos efeitos tomaram-se oponíveis a todos por força da Resolução suspensiva n. 14, de 19 de abril de 1995, do Senado Federal (DOU de 28.04.1995). Quanto à expressão 'autônomos e administradores', do art. 22, me. I, da Lei n. 8.212/91, foi declarada inconstitucional, com efeitos ex tunc (por maioria de votos) em sede de ação direta, a ADIN n. 1.102-2-DF. Por fim, a expressão 'avulsos' do mesmo art. 22, inc. I, da Lei n. 8.212 foi por sua vez afrontada em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.153-7. A liminar suspensiva foi deferida unanimemente em 11.11.1994 (DJ de 27.10.95), mas o mérito não chegou a ser examinado, porque a ação foi julgada prejudicada em 18.04.1996 (DJ de 06.06.1997);

2. De nada adianta objetar que a legislação anteriormente vigente – a contribuição em tela remonta à CLPS de 1960 - e, especificamente, os Decretos-leis n. 1.910/81 e n. 2.318/86, tomariam o lugar da legislação julgada inconstitucional. Assim, o argumento de suporte do INSS é falso: revogados pela ausência de recepção, não poderiam as normas anteriormente vigentes suprir a lacuna, sendo o único veículo hábil lei de quorum qualificado;

3. Para efeito do par. 1° do art. 66, da Lei n. 8.3 83/91, são da mesma espécie os tributos que, compreendendo-se no mesmo gênero (impostos, taxas ou contribuições), contenham a mesma hipótese de incidência e tenham idêntica destinação (art. 39 da Lei n. 9.250/95, que neste ponto é disposição interpretativa);

4. A afirmação de licitude das balizas quantitativas à compensação não importa em desprezo ao princípio -'tempus regit actum', de modo que se levará em conta, retrospectivamente, a lei vigente no momento do encontro de contas;

5. Segundo o E. STJ: 'As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente sobre a remuneração dos autônomos e administradores são tributos diretos e, como tais, não podem ser transferidos ao contribuinte de fato, sendo a repetição de tudo o que foi indevidamente recolhido.';

6. O art. 66 da Lei n. 8.383/91(DOU de 31.12.91) é provido o efeito imediato e geral de que trata o art. 2°:da Lei de Introdução a o Código Civil, autorizando a compensação, a partir da data de sua publicação, ou daquela determinada pela própria lei;

7. Reza o art. 89, par. 6°, da Lei n. 8.212: '§ 6° A atualização monetária de que tratam os §§ 4° e 5° deste artigo observará os mesm os critérios utilizados na cobrança da própria contribuição.'

8. Correm juros de 1% ao mês, nos termos do art. 161, par. 1° , do CTN. A partir de janeiro de 1996, em vista do permissivo contido no próprio CTN, fazem-se sentir os efeitos do art. 39, par. 4°, da Lei n. 9. 250/95, acrescendo-se juros equivalentes à taxa do sistema especial de liquidação e custódia de títulos federais (SELIC). Note-se que a Lei n. 9.250 é taxativa ao mencionar a compensação a parda repetição do indébito, de modo que não cabe discutir se a iniciativa é ou não do contribuinte;

9. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas."(fls.115/116). (RECURSO ESPECIAL Nº 929.701 - SP (2006/0126073-8) - RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS - PROCURADOR : MARIANA BUENO KUSSAMA E OUTRO(S) - RECORRIDO : 3M DO BRASIL LTDA - ADVOGADO : JOSÉ EDUARDO MASCARO DE TELLA E OUTRO(S))” Grifo nosso.

Os Tribunais Regionais Federais seguem a mesma corrente jurisprudencial do C. STJ e E. STF:

“TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. A contribuição previdenciária não é tributo indireto. São inconstitucionais a expressão “autônomos e administradores”, assim como a referência aos avulsos, contidas nos arts 3º, inc. I, da Lei nº 7.787/89, e 22, inc I, da Lei nº 8.212/91 (APELAÇÃO CÍVEL Nº 96.04.65574-4-SC – RELATOR: O SR. JUIZ GILSIN DIPP – APELANTE INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS – APELADO: H D S SISTEMAS LTDA – REMETENTE: JUÍZO SUBSITUTO DA 3ª VARA FEDERAL DE JOINVILLE/SC)” Grifo nosso.

O núcleo da inconstitucionalidade consiste na diferença entre o conceito de empregador (Art. 2º da CLT) e tomador de trabalho avulso (Lei nº 12.023/09), pois o Artigo 195, I da CF autorizou a instituição da contribuição social do empregador, mas, não, do tomador de trabalho avulso.

O conceito de empregador não pode abarcar ou alterar a definição de tomador para fins de tributação, sob pena de violação do Artigo 110 do Código Tributário Nacional:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

Assim, somente a Lei Complementar pode criar novas contribuições sociais, segundo os Artigos 195, § 3º e 154, inc. I, da Constituição Federal:

“Art. 195. [...]

“§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.” “[...]

“Art. 154. A União poderá instituir: “I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;”

Nesse sentido, a Lei Complementar nº 84/96, por meio de seu Artigo 1º, inc. I, instituiu a contribuição social patronal de 15% sobre a folha de salários dos trabalhadores avulso:

“Art. 1º Para a manutenção da Seguridade Social, ficam instituídas as seguintes contribuições sociais:

“I - a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, no valor de quinze por cento do total das remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem, sem vínculo empregatício, os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas; e”

Por fim, conclui-se que a contribuição social sobre a folha de salários do avulso é de 15%, assim assegurando um benefício fiscal. Mas muitos Sindicatos e Empresas tomadoras de trabalho avulso estão gerando o pagamento indevido do total de 28,80% de contribuição patronal, sendo 20% (patronal), 5,8% (terceiros – sistema “S”) e 3% (SAT). Todavia, o correto é tão somente 15% sobre a folha de salários, conforme Art. 1º, inc. I, da Lei Complementar nº 84/96.

Ante o exposto, concluo que:

a) a contribuição social patronal de 20% sobre a folha de salários do trabalhador avulso é inconstitucional;

b) a contribuição patronal sobre a folha de salários do trabalhador avulso é de 15%, por consequência o que foi recolhido acima de 15% é passível de restituição, incluindo a contribuição de 5,8% (terceiros) e 3% (SAT);

c) é cabível ação judicial para pedir a restituição dos valores pagos indevidamente, bem como para cessar o pagamento, assim limitado todas as contribuições patronais a 15% sobre a folha.

É o parecer.

Campinas, 06 de fevereiro de 2012.

Thiago Henrique Fedri Viana - OAB/SP nº 256.777